悦读｜行政协议案件司法解释的漫谈笔记
✎ 第 381篇原创
文 | 稼轩律师 蒋瑞雪
预计阅读时间：14分钟2020年1月1日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）正式生效施行。该规定采用“定义+列举+兜底”的方式，给出行政协议的定义，并将实务中部分有民行性质争议的协议纳入了行政协议范畴。《规定》明确行政协议案件审理参照适用民事合同的裁判原则，但在具体规范上，仍保留行政诉讼的基本模式。《规定》对政府投融资领域的影响在于，之前普遍纳入民事范畴、适用合同法原理的合作协议，协议定性问题又将提及，进而影响项目推进策略和诉讼应对方案。
（一）对诉讼途径的影响
按照《规定》，符合第一条行政协议特征的政府与社会资本合作协议属于行政协议。2015年全面推进PPP模式以来，全国基础设施建设和公共服务领域的PPP项目规模超过万亿级，《规定》关于行政协议范畴的界定，尤其将PPP协议设定为有名行政协议，对PPP项目的冲击可谓激烈。此前，无论是财政部PPP项目操作指南和PPP项目合同示范本文，还是PPP业界的相关共识，都倾向于用民事方式解决PPP项目合同争议。笔者负责、参与的多起PPP项目争议，也都是按照民事合同的流程和规范。但是，今年是否还可遵循旧制，犹未可知。
《规定》对政府投资项目的冲击并不限于PPP项目。《规定》之前，有名行政协议只有《行政诉讼法》第十二条第十一规定的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议，没有行政协议的概念解释。《规定》之后，有名行政协议增加了矿业权出让协议、政府保障性住房买卖协议、政府保障性住房租赁协议、PPP项目合同，无名政府协议有了概念，即行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
《规定》虽然给出了行政协议的概念，但是何为“行政管理”、“公共服务”、“行政法上权利义务”，却没有具体界定。这些内涵不清晰的概念，极可能导致行政机关、司法部门和社会资本站在各自立场的阐释，“公说公有理，婆说婆有理”。比如，政府投融资项目中常用的招商引资合同、工程代建协议、政府采购协议、园区综合开发协议，政府不履行协议中的承诺，是提起民事诉讼还是行政诉讼？拆迁户虚报冒领签订的拆迁补偿协议，土地储备中心可否提起民事诉讼确认协议无效？这些问题没有因为《规定》变得清晰，反而更加难以解决。可以预见的是，因为《规定》，这些案件被按照民事纠纷立案的难度必然增加，民庭完全可能依据《规定》建议当事人应该提起行政诉讼。
（二）对诉讼技能的影响
行政协议和民事协议的裁判逻辑并不相同。仅以合同无效为例，在民事协议纠纷中，律师会重点围绕《合同法》第五十二条制定诉讼策略，考量是否意思表示真实，是否有违反法律、行政法规强制性规定。
在行政协议纠纷中，行政协议的无效有两种情形：
1. 行政协议存在实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，人民法院应当确认行政协议无效。
2. 人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。因此，行政协议无效之诉的重点在行政机关的行政职权，是否违背了“法无授权不可为”原则，对是否适用《合同法》第五十二条有较大的自由裁量权。
行政诉讼的应诉焦点在行政行为的合法性，同时又要审查行政协议的契约效力性，在裁判主文中要体现对行政合法性和契约效力性的双重裁判[1]。当然，这两种审查方式在举证责任分配等多方面有所区别。对于成熟的民商事诉讼律师，能否将业已形成的诉讼技巧和业务能力转化到行政诉讼中，适应行政诉讼的审理思路，建立符合行政裁判逻辑的诉讼策略，是个不小的挑战。
蔡维专律师从律师实务的角度，建议办理行政协议案件的首要问题，是从权利保障方案考量定性问题，尤其是无名行政协议的定性直接决定诉讼程序、救济策略和司法裁判结果的预判。“作为律师，需透彻理解行政协议的内涵与外延，需深刻了解中国司法审判、行政权运行的机制与机理，需时刻更新最新的司法政策与案例，方才能最大化保障当事人利益”。
《规定》对行政协议的框定方法比较原则。《规定》第一条给行政协议的定义是：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。界定行政协议的要素有：缔约主体、缔约目的、协议内容。但这三个要素的内涵流动性极大。尽管《规定》以列举方式进行外延补充，但仍不能根本上解决内涵不清晰导致的司法实务争论空间。
（一）明确归入行政协议的四种协议
1. 政府特许经营协议；
2. 土地、房屋等征收征用补偿协议；
3. 矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
4. 政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议。
（二）原则归入、具体分辨的PPP协议
符合《规定》第一条规定的政府与社会资本合作协议。
《规定》没有将PPP项目中的合作协议统一纳入行政协议，而是要求具体情况具体对待。PPP项目的合同体系通常分为两个层次，一个是由政府机关（项目实施机构）和社会资本方签订的《PPP项目合同》及其附属股东出资协议、承继协议，确定双方合作的基础权利义务边界，二是PPP项目履行中的工程总承包合同、材料采购合同、服务合同等，由社会资本方或项目公司和第三人签订。PPP项目合同体系中，《PPP项目合同》的签订主体之一是政府机关，但内容涉及项目建设、项目公司、运营补贴、绩效考核、风险分担、违约责任、政府介入、提前终止等，是否都构成行政法上的权利义务，还需结合合同内容判定。
（三）兜底的其他行政协议
兜底的其他行政协议是指符合行政协议特征的协议。典型如国有土地使用权出让协议、公共工程建设合同、招商引资协议等。但是，司法实践中，此类合同性质一直存在较大争议，各地法院的判决呈现出民行割据的局面。
但《规定》关于国有自然资源使用权出让协议的有名行政协议中仅仅列明了矿业权出让协议，并没有包括国有土地出让协议。“矿业权等国有自然自然使用权出让协议”，国有土地是在“等内”，还是“等外”，《规定》没有解释，国有土地使用权出让协议的性质问题是个悬疑。
李卫刚教授在《行政协议识别标准的模式化研究》中提到一个观点，现行区分行政协议的要素包括主体、优益权、法定职责、行政权利（权力）义务、目标、程序等，但都不能完全适应现实情境，应通过案例分析的方式，总结行政协议识别的“公因式”，即主体、权利义务、目标，在“主体+目标”，“主体+权利义务”模式中二择一，即可有效区分行政协议和民事合同。李教授的观点学理性较强，对探究行政协议本质有一定启发，但是运用到诉讼战场，战斗力还不够强。
同学术界的认识一样，实务界建议的识别标准都非全面且充分，有些标准本身就含义抽象。可见，行政协议的识别难题，不是因为立法技术限制，而是行政法律关系的复杂多变；行政协议的定性，或许将更多依赖于法官个案判断。
肇源福润肉类加工有限公司、肇源县人民政府合同纠纷二审民事判决书[黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终61号]中，肇源县政府与雨润公司签订《江苏雨润集团年屠宰加工100万头生猪项目协议书》，肇源县政府以民事协议起诉至法院，雨润公司则认为该协议书“涉及国土、建设、交通、财政、市场监管、卫生防疫等数十个政府部门的行政管理事项。这些权利义务虽有少部分民事权利义务性质，但更多约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，分别受到多部行政法律法规调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。
黑龙江高院认为，肇源县政府虽为政府行政机关，但其与雨润公司签订《协议书》《补充协议书》及《补充协议书（2）》，约定了双方合作建设案涉生猪屠宰场相关权利义务，由肇源县政府有偿提供土地使用权，并且通过合同约定方式，按照国家政策向雨润公司提供优惠政策和奖励资金的义务，雨润公司负责投资、建设和经营，双方还约定了违约责任等内容，属平等主体之间的民事合同法律关系，而非行政行为。故对福润公司提出本案不属于民事案件受案范围的上诉主张，本院不予支持。
此案判决的作出时间是2019年12月23日，在《规定》出台之后、正式生效之前，对理解行政协议有参考价值。
2019年底时，笔者参加了陕西省建筑法学会年会，会议主题是PPP项目争议解决。对作为发言嘉宾的一位法官代表所说的话印象深刻：即使PPP协议归入行政诉讼，如果行政诉讼按照民事规范审理，这对PPP协议又有何影响呢？是的，我们许多时候会站在十字路口纠结，忽略了还有一种可能，叫殊途同归。但是，仔细研读《规定》后，感觉这位专家有点乐观了。行政诉讼不太会将PPP项目合同等协议引入民事诉讼的归途，它更像是“同床异梦”的新道路。
《规定》第二十七条第一款：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定”，第二款“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”，分别从程序和实体给出了民事规范在行政协议案件审理中的准用原则。实体方面，行政协议案件审理“可以”而非“应当”、“参照适用”而非“适用”。
（一）在行政诉讼的语境下，行政协议不适用民事合同的情形
1. 基于“民告官”基本模式不变，行政协议的诉讼原告只能是行政协议的公民、法人或其他社会组织，行政机关只能是被告。
公民、法人或其他社会组织因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷提起诉讼后，行政机关不能提起反诉。
认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织，可以作为利害关系人提起行政协议诉讼，不局限于民事合同的相对性原则。
2. 基于行政诉讼合法性审查原则不变，行政协议诉讼不受原告诉讼请求限制，应对行政机关相关行为的合法性进行全面审查，并限制行政机关优益权。
行政协议诉讼的合法性审查范围，包括：行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。
规范行政机关单方面变更、接触行政协议等行使优益权的行为，包括：
（1）在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，行政机关作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
（2）被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条[2]规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。
（3）被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条[3]的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
（4）明确行政机关依法行使职权造成损害的补偿。《规定》第二十一条要求，被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持。
3. 基于“民告官”的定位，行政协议的公民、法人或其他社会组织如不履行行政协议，行政机关不能主动追究违约责任，只能根据行政诉讼法或行政强制法申请强制执行。
根据《规定》第二十四条规定，行政协议签约主体的行政机关，可以作出要求履行协议的书面决定；对行政协议享有监督协议履行职权的行政机关，可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定或处理决定后，在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。
4. 行政协议约定的仲裁条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。
（二）《规定》体现民事合同原理的条款
1. 确立了行政协议的无效、效力待定、可撤销、可解除等具体情形，集中体现在《规定》第12——17条。
该部分结合了合同法的相关设计，最高人民法院行政审判庭庭长黄永维在《行政协议司法解释的若干重要制度创新》中提出，该部分的立法目的是结合行政诉讼法和合同法等民事法律规范，从而确保国家利益、社会公共利益和私人合法权益的平衡，寻求各方面利益的最大化。
2. 确立了给付不能和违约情形下的充分赔偿原则，集中在《规定》第19、20条。
行政机关未依法履行、未按照约定履行行政协议时，法院可判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容。若协议无法履行或失去履行意义的，法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。
《规定》没有明确赔偿范围。黄永维在《行政协议司法解释的若干重要制度创新》一文指出，“行政机关违约的，应当充分赔偿当事人的实际损失。实际损失不仅包括直接损失，也包括预期损失”。
3. 确立行政机关的缔约过失责任。行政协议签订后，因行政机关不履行相关审批程序导致合同未能生效、被确定无效或撤销，《规定》第十三、十五条参照合同法规定行政机关的补救义务和赔偿责任，行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。
《规定》进一步释明，行政协议是调整行政法律关系，设立、变更与废止行政权利义务的协议，并尝试建立一套有别于民事合同的裁判规则体系。但总共29条的《规定》，和数量庞大的行政协议案件相比较，远远不足以回应需求，和428条的《合同法》相比，行政协议的立法规则还处在起步阶段。《规定》留下了巨大的解释空间，无疑会给律师、法官处理行政协议纠纷造成困难。我们该如何应对这些挑战？用艾略特在《救生岩》中的一句话共勉，“不是划得漂亮，而是向前划，水手们”。
注：
[1]安吉展鹏金属精密铸造厂、安吉县人民政府其他二审行政判决书[浙江省高级人民法院（2018）浙行终13号]
[2]《行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
[3]《行政诉讼法》第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。
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